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摘要: 书单作者简介:高全喜,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院院长、法学院教授、博士生导师。这是一份简单扼要的法理学与宪政理论书单。我认为,不管你秉有何种思想与理念、价值与主义,它们是进入法理学与宪政 ...

《西方法律哲学书评文集》,邓正来教授主编,中国政法大学出版社,2010.10

作者|五花马

进入专题: 宪法   权威   国家理性   政治正当性   宪法政治  

杰罗姆·霍尔(Jerome Hall)认为分析法学、自然法学和法律社会学都有其缺点,分析法学的重点在于秩序,而自然法则是强调正义。综合法学是一种没有新方法和观点、内容不统一的法学思潮,还仅仅是一种研究、认识法律的方法或思路,没有代表性的著作,未能发展成一个有影响力的法学流派。其二, 20世纪80年代台湾法学著作对大陆法学界影响极大,大陆评述西方法理学著作多参考了台湾的相关著作,而台湾相关的法理学著作都介绍了综合法学,故大陆的法理学著作都曾重点介绍综合法学。其三,博登海默的《法理学:法律哲学法律方法》一书在中国大陆法学界产生了广泛的影响,此书提出了综合法学的主张,影响了中国法学教材的编纂者。

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高全喜 (进入专栏)  

综合法学派;法律

书单作者简介:

目 录

刚刚读了雅理读书上刘星教授的《认真对待德沃金》一文,只觉得眼前天光云影花团锦簇,心头诸多感觉难以言表,登时,想起一封信来,必须插播:

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综合法学(integrative jurisprudence,synthetic jurisprudence),在中文法学界又译为统一法学或整体法学,一般认为美国学者杰罗姆·霍尔最早使用了这一名称。主张综合法学的学者们试图调和与吸收现代主要法理学流派的思想和方法,综合运用不同学派的学术进路认识法律,研究法学问题。从20世纪90年代开始到本世纪前十年,几乎翻开任何一本中国大陆出版的法律思想史或研究法理学流派与学说的著作,都有一定篇幅论述“综合法学派”。但英语法学界对综合法学的研究几乎没有,仅有的一些评价和研究主要是在对几位主张综合法学的法学家著作的评论中。英语学术界真有一个综合法学派吗?主张综合法学的人物并不多,知名度亦不高,这里有必要对这些学者及他们的主要观点作一简要的梳理和评论。

高全喜,北京航空航天大学人文与社会科学高等研究院院长、法学院教授、博士生导师。

自然法学与政治哲学

爱玲先生雅鉴:登高自卑,行远自迩。昨日自你处归来,心头盘唱这八字。上海的云影天光,世间无限风华,都自你窗外流过。粉白四壁,乃是无一字的藏经阁,十八般武艺,亦不敌你素手纤纤。又忆及苏轼天际乌云帖道,长垂玉筋残妆脸,肯为金钗露指尖,万斛闲愁何日尽,一分真态更难添。我于你面前,无可搬弄,也只有这一真字诀。

是啦是啦,这是胡兰成第一次见到张爱玲后,写给她的....告白....!当然,彼时,她看他也是...命中当有此一劫.....“他一人坐在沙发上,房里有金粉金沙深埋的宁静,外面风雨淋琅,漫山遍野都是今天。”

弱弱的说,感觉这几句话,大概类似于我看完刘星写的德沃金........当然,我也觉得这样说似乎是八竿子打不着....有些牵强....

但感觉这档子事嘛,就酱!

    

杰罗姆·霍尔(Jerome Hall)认为分析法学、自然法学和法律社会学都有其缺点,分析法学的重点在于秩序,而自然法则是强调正义。分析法学走向极端可能导致专制,即完全依靠暴力维持秩序,而自然法学发展下去可能导致无政府状态。法律社会学研究利用归纳法,但是社会行为不仅仅是事实,还有意义。各法学派也有可结合之处,综合法学可以克服它们的缺点,吸取它们的优点。综合法学是更高阶段的法理学,可以同时发挥各法学派的主要功能。他打了一个比方,法律人站在秩序和正义的旁边攀登法律知识的山峰,第一个阶段是现实主义和形式主义的理论,第二个阶段是自然法和法律实证主义,而到更高层,就要集合法律的实践、理论和哲学,这就是综合法学研究。

这是一份简单扼要的法理学与宪政理论书单。我认为,不管你秉有何种思想与理念、价值与主义,它们是进入法理学与宪政问题研究的一个基本的学术门槛。

良好秩序理论的超越:朗•富勒法律秩序观的建构

又仿佛置身于一场武林大会,高手过招,缠斗难分之际,不世之出的神人叶底藏花甫一出手,电光火石,胜负已分,盟主易位,学界弄潮,开启属于自己的时代。

   摘要:基于对西方法政思想史的考察,可将法律与权威的关系问题总结成三类,即关于权威的政治理论、哲学理论和法学理论,并由此依照政治宪法学方法重构出宪法的三重权威问题:政治理论中的宪法权威问题乃是国家理性问题,它包括权力理论和安全理论;哲学层面的宪法权威问题乃是国家正义问题,其主要表现形式是革命的自然权利和政治正当性意义上的同意问题;法治意义上的宪法权威问题则将政治理论中的国家理性转换为法学范围内的立宪的国家理性,同时寻求将革命性的国家正义的诉求转化为"宪法政治"。中国现行宪法以人民主权的权力构造奠定其国家理性意义上的权威,以人民的正当性和革命的历史正义奠定其国家正义意义上的权威,未来当寻求宪法权威的法律拟制,以最终成就一种立宪的国家理性和法治意义上的"宪法政治"。

塞斯纳(M. J. Sethna)是印度政府法学院教授,中文法学界极少提到他。塞斯纳对综合法学的论述首先从知识论的角度切入,他认为知识不应该被分割为独立的各部分,而是应该被看成有机的、建设性的与综合性的整体。因而法学不应是分析的、历史的、比较的、哲学的或社会的,它们只分析了法律的一个面向,而是应该将它们综合起来,这样才能发现整体的真理(whole truth)。综合法学就是建设性地批判和使用各个法学派的方法,既抽象又具体地研究法律的基本原理以及立基于其上的法律概念。因而综合法学“是一种妥协,是在寻求一种中道观(mid-way view)”。因为法理学是“研究法律的基本原理,包括它们的哲学的、历史的基础,并分析法律概念的学问”,所以综合法学是最佳的法理学研究方法。塞斯纳还使用综合法学的方法对法律、民法、国际法、国家和犯罪等法学概念进行重新定义。通过以上分析,塞斯纳认为综合法学的研究方法优于其他法学派,而且综合法学对法律的分析可以为社会中大多数人的利益服务。

1、哈特:《法律的概念》

——兼评富勒"The Principles of Social Order"

剩下我等吃瓜群众,屏息敛气,三魂六魄,久久不能归位.......

   关键词:宪法; 权威; 国家理性; 政治正当性; 宪法政治

博登海默(Edgar Bodenheimer)认为法律哲学史上的法理学家们为这一目标提出了不同的观点。而真理有其特定的时间性,所以这些理论家的观点只是部分、有限的真理,因而有必要“构建一种能够充分利用人们过去一些知识贡献的综合法理学”。博登海默认为历史法学派、实证主义、马克思主义、法律现实主义都有其片面性,因为“任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因解释法律制度……法律是一个结构复杂的网络,而法理科学的任务就是要把组成这个网络的各个头绪编制在一起”。因而他认同霍尔的综合法学,也主张用综合的方法认识法律。

H.L.A.哈特(1907-1992),英国法哲学家,分析实证主义法学创始人,牛津大学法理学讲席的首任教授。哈特以其实证主义的姿态、自由主义的立场、分析主义的旗帜以及道德哲学家的情怀,构建了一个庞大而自洽的法理学体系。哈特早年学习法律,后从事法律实务,二战结束后进入J. L. 奥斯丁和赖尔等人组成的牛津日常语言哲学讨论圈。20世纪前期英语世界的政治哲学和法哲学濒于消亡,哈特将现代哲学中的逻辑实证主义和日常语言分析方法引入法理学,开创了延续至今的牛津法哲学盛况,并渗透至政治哲学领域。1961年出版的《法律的概念》是哈特的成名作和代表作,也是二十世纪法哲学领域最重要的著作之一。在法哲学领域,哈特在批判约翰•奥斯丁实证主义法律定义的基础上,发展出一套精细的规则理论,取代了约翰•奥斯丁的“法律命令说”;在法与道德的关系上,他坚持了约翰•奥斯丁对法与道德的严格区分;在政治哲学领域,他沿循边沁的脚步,是自由主义传统最强大的代言人。

………………………………………………………………邹立君

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哈罗德·伯尔曼(Harold J. Berman)认为,法律实证主义认为法律本质上是一种政治工具,因而神话了国家;而自然法学派认为法律本质上是源于理性和良心的规则,因而神话了人心;而历史法学认为“法律是民族或社会在历史中不断演进的精神信仰”,因而神话了民族。但伯尔曼同时看到法律实证主义和自然法存在互补,而历史法学派越来越影响到法律的各个方面。因此可以把法律的这三个维度“等量齐观,合为一体”,同时超越它们,形成综合法学。综合法学强调,只有社会信赖法律,法律才能起作用。而随着世界政治的发展,国家间的交往越来越密切,综合法学亦是理解世界法的关键。

2、凯尔森:《法与国家的一般理论》

走出逻辑的丛林

我曾在《清歌一曲月如霜:一个法律人的文艺呓语》一文中,这样表达对刘星教授的印象:一直很喜欢两个人,刘星和朱伟一。白居易的《中隐》说“大隐住朝市,小隐入丘樊。丘樊太冷落,朝市太嚣喧。不如作中隐,隐在留司官。似出复似处,非忙亦非闲。不劳心与力,又免饥与寒”。

   法律不同于道德礼仪或宗教信条,属于一种基于社会政治权力的行为规范,塑造的是社会秩序,或者说是社会秩序的规范形态。因此,法律从产生之日起,就具有世俗权威的特性,没有权威的法律不是法律。但是,究竟什么是法律,什么是权威,法律与权威的关系怎样,在中西法律思想史中从来就没有定于一尊的理论,古往今来,各家各派,形成了诸多理论和学说。尽管如此,关于法律与权威的关系,在西方思想史中,概括起来还是可以分成三个类别,即政治理论、哲学理论和法学理论。也就是说,由于法律与权威的关系问题是一个涉及诸多领域的综合性问题,并非一个单纯的法学问题,理论家们基于不同的立足点,从政治、哲学和法学三个领域形成了大致三类不同的关于法律与权威关系的问题阈,虽然它们相互之间的很多问题是重叠的,但侧重点却是不同的,甚至是抵牾的。其中法学理论提供的是一种形式正义,法律所维护不仅是安全,而且还有自由,当然这个自由是法治下的自由,这个自由只能寄托于法律的权威。基于个人权利论以及自然权利说的近现代自由主义曾经有一个激进主义的时期,这个时期的理论特色是反对权威的,包括神学权威、政治权威和法律权威,但是成熟的自由主义或革命之后的自由主义政治哲学,其保守主义的本性使得法律权威这个问题凸显出来。法治与民主是有一定张力的,法律的统治需要一种权威理论,权威从终极性上说来自人民授权,来自民主政治,来自人权保障,但一个政治社会要塑造秩序,实现自由,必须经过法律的过滤,必须建立法律权威,人民必须恪守服从法律的义务,因此,权威这个中介是不可或缺的[1]。

近年一些期刊论文中也论及综合法学,虽然上述学者都使用了“综合法学”这一名称,有些也提到了前述几位主张综合法学的学者,但他们要综合的内容与前者极为不同。可以看出,在学者们对综合法学这一名称的使用中,词与物并不统一。主张综合法学的法学家们提出了一些主张,但要成为一个“学派”必须要有独特的研究方法和研究主题。何兆武先生曾言:“通常意义的所谓学派,亦即有着一致的立场、观点和方法,一致的主题、方向和兴趣的一个有组织的学术团体。”其他学科的学派也许有学术团体,法学学派不一定有团体,但是相对较为“一致的立场、观点和方法”和“主题、方向和兴趣”是必须具备的因素,而且这些因素必须要能与其他学派区别开来。综合法学的主张者都同意综合各大法学派,但是他们的立场、观点和方法并不相同,主题、方向和兴趣亦各异,虽有学术团体,影响力和整合力也极为有限。此外,综合法学所使用的基本概念、主题和理论基础仍是他们批评的各个法理学派,只是分别吸取其优点将它们略显机械地整合起来,并未有创新。所以综合法学不能成为一个学派。

汉斯•凯尔森(1881-1973)二十世纪最重要的法哲学和公法学家之一,纯粹实证主义法学创始人。原籍奥地利,1920年代曾任奥地利最高宪法法院法官,1930年后辗转德国、瑞士、瑞典等国的大学,1940年流亡美国,后加入美国籍,最终成为加州大学伯克利分校的政治学教授。因为原创性的洞见和以上的坎坷经历,凯尔森的纯粹法理论对二十世纪德语和英语两大学界的法哲学和公法学产生了深远影响。《法与国家的一般理论》是凯尔森到达美国之后用英语写作的一本教科书性质的公法学著作,虽不是有关纯粹法理论的原创性著作,但却运用纯粹法学方法对法律和国家的一般理论问题进行了全面系统阐述,因此是凯尔森最主要的代表作。全书分法律论与国家论两编和一个附录《自然法学说和法律实证主义》,该附录是有关自然法传统和法律实证主义的一篇经典文献。

――富勒《反身自问的法律》简评

在我眼里,刘星、朱伟一是颇具“中隐”气质的人。

   具体到实践操作的角度,法律的权威问题往往与法律的约束力或效力相关联。拉德布鲁赫在《法哲学》一书中曾经指出,关于法律的约束力或效力的历史-社会学理论、哲学理论和法学理论只具有相对的价值,三者之间的矛盾是无法化解的。拉德布鲁赫基于其法哲学立场而将法律约束力问题的实质进行了如下理解:历史-社会学的效力理论实质是权力理论和承认理论,哲学的效力理论实质是安定性即安全理论和正义理论,法学的约束力理论的实质是类似凯尔森的规范秩序中的"基本规范"的效力问题---只不过凯尔森将宪法的"基本规范"当做一种有着政治神学起源的、国家法秩序意义上的设定,而拉德布鲁赫将此"基本规范"及其效力理解为有着较多实质意义的宪法本身的"自因"(causa sui) 。

此外,综合法学的主张者们对三大法律流派的批评在很大程度上是老调重弹,而且他们所提倡的“综合”只是笼统的和机械的加和,具体论述的操作步骤和方法十分粗糙,并不具备理论性和实践性。综合法学的主张者们的一些判断亦存在问题,比如他们大多数仅仅把法理学总结为三大流派,并将其综合,这明显过于狭隘。而且,法理学主要的三大学派从各自的角度认识法律,有其特殊的进路和方法,自有其独特的观点。如果综合反而可能抵消彼此的洞见,成了一门平庸的学问。在评论综合法学时,庞德早就指出,法学是社会科学,而对社会科学的综合,并不是新鲜事物。赫伯特·斯宾塞就曾有整合知识的想法,并认为这是哲学的使命。而传统的自然法理论也声言有一种无所不包的理论,所有的法都可以囊括在其中;分析法学将一切事物降为一套按照逻辑的立法计划,而历史法学将法学与一种观念自我演进的形而上学理念联系起来。其实“任何一种社会科学都试图以自身整合全体社会科学”,综合法学不过是老调重弹。最后,从影响上来说,西方一般的法理学教科书都不会提到综合法学,而且综合法学论者的著作引用率也都很低,影响力极为有限。综合法学是一种没有新方法和观点、内容不统一的法学思潮,还仅仅是一种研究、认识法律的方法或思路,没有代表性的著作,未能发展成一个有影响力的法学流派。

3、德沃金:《法律帝国》

………………………………………………………………王家国

“朱伟一的随笔像炉边闲话、朋友聊天,文笔幽默,轻松,好东扯西拉。但通篇文章看完了,发现他原来有一种调子在里面。这调子是一种风格,更是某种思想观念上若隐若现的主旋律。读多了以后,就能认出他的风格。内容浸透了骨髓的动人,语言浸透了骨髓的动人,结构浸透了骨髓的动人。把六十年代出生的人,今天主流社会群的人来了一番叙述抒情,令人唏嘘,坐立不安。思想的明晰、开阔,态度的凄婉,对语言的继承达到了极高的完美。难得一见的散文矣。”

   具体到宪法的权威,依照政治宪法学的方法,根据拉德布鲁赫以上的法律效力的三重实质理论的问题阈的启发,我们可以重构出宪法的三重权威问题:政治理论中的法律权威问题乃是权力理论和安全理论,二者合起来就是现代国家理论的第一问题---国家理性问题;哲学理论中的法律权威问题乃是政治正当性和国家正义问题,其在现代政治哲学中的主要表现形式是自然权利问题和契约论中的同意问题;政治宪法学中的法律权威问题则必须超越单纯规范体系内部的效力溯源问题,而将权力和安全意义上的国家理性转换为立宪的国家理性,同时寻求一种机制来给现代世界中炽热的政治正当性和国家正义的革命诉求以适当降温,最终成就一种法治理论和自由理论意义上的宪法权威。

综上所述,中文法学界曾经对综合法学的关注很大程度上是一场历史误会。法学是来自西方的学问,在西学东渐的过程中对西方学术思想的误读,或者过度重视西方某个边缘、不成熟的学说的现象并不鲜见。就中国法学界对综合法学的误会来说,原因有三:其一,综合法的思维方法与中国人的思维模式更接近,有某种中和、中庸的思想意味,容易让中国学者接受,因此台湾地区学者较早接触到综合法学后,就将其作为一个学派重点写入论著;其二,20世纪80年代台湾法学著作对大陆法学界影响极大,大陆评述西方法理学著作多参考了台湾的相关著作,而台湾相关的法理学著作都介绍了综合法学,故大陆的法理学著作都曾重点介绍综合法学;其三,博登海默的《法理学:法律哲学法律方法》一书在中国大陆法学界产生了广泛的影响,此书提出了综合法学的主张,影响了中国法学教材的编纂者。

《法律帝国》是当代著名法哲学和政治哲学家、牛津大学前任法理学讲席教授、纽约大学法学与哲学教授德沃金的第三部著作,是德沃金最具代表性和全面性的著作。罗纳德•德沃金被公认为当代英美法学理论圈内健在的最有影响的人物。德沃金在批判哈特的法律理论的基础上开始自己的理论建构。他的法哲学和政治哲学体系有四大基石:第一,批判并超越法律实证主义;第二,坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论;第三,把法律理论根植于一种解释理论;第四,将平等的政治价值作为法律理论的核心部分。在本书中他力主政治与法律的整体性,并对美国的法律制度进行了具体分析。总的来说,德沃金所展现的是一种由政治自由主义指导的法哲学和政治哲学,最终目的是要建立一种平等与自由的政治社会。

基于渊源的法律有效性判准之批判

这是《南方周末》对朱伟一的评价,在我的感受里,刘星完全可以归属同类。

    

(本成果受到中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”专项经费的支持)

4、考文:《美国宪法的“高级法”背景》

——兼评朗•富勒"Anatomy of the Law"

我对刘星教授的喜欢,可以从大学二年级第一次读到他的《西窗法雨》这本小书开始,清新流畅,别开生面。可能是太喜欢,也可能是太闲,总之,我将此书手抄了一遍。

   一、作为国家理性的宪法权威

(作者单位:中国人民大学法学院)

爱德华•S•考文系美国宪法史学家,他一生都在探寻美国宪法的思想渊源。《美国宪法的“高级法”背景》,作为一篇学术论文,最初发表于《哈佛法学评论》(Harvard Law Review XL II,1928-1929,149-185,365-409),几十年来成为探索美国宪法思想渊源的一篇经典文献。本论文简洁而极生动地写出了对美国法的性格和美国宪法制度产生重要影响的具有二百年历史的自然法思想背景。本书作者认为“美国宪法合法性、至上性”及“人们对其的无限尊崇”都来源于“一种实质的、永恒不变的正义”,即美国宪法在其思想史上的“高级法”背景——一种源于自然法又发展了自然法的法学思想与理论。美国宪法的力量以及美国宪法条款中具有的公正意识皆来源于高级法诸原则。

………………………………………………………………邹立君

后来再读到他的《法理学导论》这本教材,类似于美国法科学生的通关必读之《法律之门》,资料繁杂如百科全书,观点争鸣,思维推演,一本启发思辨,开放式的法理学教材,令人惊喜,难忘。

   由于法律与权威的交集关涉社会权力,或者更准确地说关涉政治权力,因此,从政治权力和社会秩序的角度考察这个问题,便构成了政治理论的要点。历史地看,政治权力主要的是来自国家,国家权力构成了法律权威的最后支撑,所以,法律与权威的政治理论又可以说是一种国家理论,具体到政治思想史来考察,就是马基雅维利所开创的国家理性或者国家理由学说。法律的制定以及公民对于法律的服从,从国家理性来看,就是依据权力(power) 的法律命令论,权力是政治的本质,国家权力等同于权威。这种法律观集中体现于霍布斯的一句名言: "创制法律的不是真理,而是权威"(Auctoritas,non veritasfacit legem) --这句话在二十世纪因为被卡尔·施密特反复征用而扬名于世。基于国家权力之下的法律,其基本的功能在于维护社会秩序,保障社会安全和人身自由等,法律的权威也就是政治权力的权威。

作者简介

5、麦基文:《宪政古今》

法律的内在道德:一种通达目的性事业的观念

然而,苏力教授却说:法理学是不适合用教科书的呀....

   从历史上来看,中世纪欧洲的教权和封建制使得西欧各地的权威呈现为四分五裂的状态,教权与王权的争雄、国王和封建领主之间的冲突贯穿了整个中世纪。由约翰·威克里夫和约翰·胡斯揭橥于前,马丁·路德和加尔文发扬于后的宗教改革运动彻底撼动了罗马教廷的权威,西欧开始走出中世纪,统一的、普世的基督教信仰的秩序形式崩溃了。也正是在这一系列冲突对抗之中,近代民族国家所代表的新的安全与秩序形式已经迈到了门槛上。在德意志宗教战争中,1555年的奥格斯堡和约( Peace of Augs-burg) 确立了"谁的领地,谁的宗教"的原则,各个地区和国家的统治者拥有了主宰领土和人口的权力。

姓名:金欣 工作单位:中国人民大学法学院

《宪政古今》是美国宪法学家C.H.麦基文的一个讲稿,出版于20世纪40年代。本书最初由作者1938~1939学年在康奈尔大学的六个讲稿构成,该讲座即“关于文明演进的梅森格Messenger讲座”。在这本书里,作者用凝练的笔法大致阐述了宪政这一现代政治制度的历史源流,将其源头诉诸古希腊时代,其流变包括罗马共和国时代以及后来的中世纪王权危机中产生的治理权和审判权的分殊,以及因此而导致的近现代宪政主义的最终确立。本书的两个主要概念是治理权和审判权,麦基文将西方宪政史化约为治理权与审判权平衡史,并认为西方宪政架构之所以获得成功,核心原因就在于治理权没有能够僭越审判权,而审判权则是捍卫自由和权利的核心堡垒。麦基文特别注重治理权、审判权之争背后更深的精神性原因,认为没有宗教纷争就不可能有近现代的宪政。

——兼评富勒"The Morality of Law”

他说:“我觉得目前中国目前没有好的法理学教材,为什么我不去写一本呢,因为我怕写了以后贻误青年,大家学的时候觉得还可以,结果考研考司法考试的时候通不过,那我不是害了别人吗,所以干脆就不写,不写比较合适一点,也不得罪人。”

   经过法国宗教战争和西欧"三十年战争",至1648 年签订《威斯特伐利亚和约》,欧洲的近代国家格局彻底奠定。

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6、斯托纳:《普通法与自由主义理论》

………………………………………………………………邹立君

哈哈,我被这番又霸气又无辜的话,差点笑晕过去。

   在关乎信仰的宗教改革之外,马基雅维利以毕生精力探讨意大利分崩离析和战争频仍的问题,现代国家对政治秩序和国家权威问题的思考路线得以发端,现代政治理论也由此发端。马基雅维利所创造的国家(state) 概念乃是一种安全与秩序的状态( state)概念,这是现代国家的第一层含义。他把这种安全与秩序的状态视为一件"艺术的作品",并且考辨了这一"艺术的作品"的理性根源,亦即国家的安全和存续的理性根源。这意味着,国家本身有其存在的理由,即国家理由,或者说国家理性(raison d'état亦即reason of state) 。他把国家的安全和存续视为最直接的"国家理由"。

  • 本成果受到中国人民大学“统筹推进世界一流大学和一流学科建设”专项经费的支持

本书激发人们重新思考现代政治思想史和美国宪政思想史背景中一个重要的、却被人忽视的维度——普通法传统。本书作者斯托纳认为美国的宪政主义是两种截然相反的思想流派的奇怪混和的产物,这两个流派是:爱德华•柯克的著作所表明的英国普通法传统与托马斯•霍布斯的著作中所表明的早期自由主义政治哲学。作者认为在一个政治体制中,我们所期望的法官依赖于大众主权和基本法理念约束的法律秩序。

自由主义共同体中的政治正当性建构

讲真,放眼当今学界,像力叔这样看透又说透的大咖,实在是凤毛麟角。不是水平不够,就是底气不够,这话必须是才学与性情兼具之人,才能说得如此....气定神闲!

   法国思想家让·博丹和英国思想家霍布斯是马基雅维利国家理性学说的传承者和发扬者,也是现代国家法理论最早的奠基人。博丹为了解决几乎导致法国崩溃的宗教内战而诉诸于"绝对主义王权"意义上的"政治解决",这一"政治解决"超越宗教解决的地方就在于他的"主权"概念---即"属于国家的绝对的、永久的权力"。博丹将他之前为人们广泛接受的司法性的最高主权转化为立法性的绝对主权,划时代地塑造了一个立法意义上的"国家"。"博丹的主权概念和早先的或者他同时代的其他作者的主权概念相区别之处在于立法主权。立法是现代政治有别于古代政治的最为根本的特征,它是现代主权概念和国家概念的核心。"[2](P. 60 - 61) "……现代的规则制定之所以被确认为法律,完全是由于制定规则的国家机关的权威,不管是国王还是议会。直到( 现代形式的)国家存在……之前,不可能出现制定国法的机关; 直到国法可以这样制定之前,不可能有真正的'立法';直到现代形式的真正的'立法'出现之前,不可能有真正的立法主权观念。"只有在这个意义上,我们才能充分理解霍布斯的名言"创制法律的不是真理,而是权威"[3]的完整含义。霍布斯和奥斯丁等人后来的法律实证主义便是以这个立法主权的政治理论为前提的,立法主权意义上的国家是这派理论的政治前提,作为立法者的主权者是实证法的政治渊源和权威来源。

7、卡尔•施米特:《宪法的守护者》

——评罗纳德•德沃金《法律帝国》

当然,关于法理学教材书,力叔的核心意思其实是在讲:法理学到底学什么?怎么学?

   1640 - 1688 年英国革命发生时,人民民主的思想尚未兴起。"根据洛克的学说,人民具有'最高的权力',但这并不是人民主权"。 洛克版本的"民主模式"不同于后来卢梭的"人民主权",其民主观念的面貌比较模糊,我们姑且称之为"主权在民"。洛克无疑是支持"大多数人的同意和决定"的,但他的"主权在民"又是作为一种隐性的背景出现的;他主张立法权是最高权力( 这个立法权在后来的演化中定型为"议会主权") ,但是他没有西耶斯的那个无所不能的幽灵似的"制宪权"概念,也绝不主张人民的意志高于宪法;他非常尊重一种"普遍立法"的权威,但是他没有卢梭的那个神秘莫测的"公意"; 他或许并未明确区分( 市民) 社会和( 政治)国家,但是可以确定的是他绝不像霍布斯那样,认为国家一旦解体,便马上回到自然状态,因此需要一个专制的君主。为此他的政府理论最后落脚点在政府解体理论,从而保留了人民革命的自然权利和正当性,但革命权何时行使,他又语焉不详。从逻辑的清晰性来说,洛克存在诸多含糊甚至矛盾之处,但是在政治领域,审慎和尊重传统向来属于弥足珍贵的美德,它们并不追求逻辑上的完美,《政府论》下篇的魅力恰好反映了这种模糊和暧昧的政制蕴含。

卡尔•施米特差不多是二十世纪政治哲学界和公法学界最有争议的思想家,身上有以下标签:保守主义公法学家、政治学家,纳粹桂冠法学家,政治神学家,天主教大公传统的守护者,自由主义的最大敌人,也有说自由主义的隐秘朋友,等等,不一而足。《宪法的守护者》不是施米特的代表作,而是一篇匡扶时政的论战性文字,在魏玛宪政风雨飘摇的时刻以“政治决断论”的非主流面目来挑战公法学界主流的规范法学。《宪法的守护者》最早作为单篇论文发表於1929年,驳斥的是凯尔森的一篇相关论文;后经过扩展,再以专著的形式出版於1931年。同时,在1931年,凯尔森出版了一本专著《谁是宪法的守护者?》回击施米特,从公法学专业理论上证明比施米特技高一筹。其实相关论战文字最好有一个汇编翻译,可惜目前汉语学界只能看到施米特的这一篇文字。

………………………………………………………………丁轶

他说:

“法理不是关心具体的某一个法条,而是关心这些法条,这些法律规则、制度、概念是怎么发生的,它背后的到底起什么作用,总体的法律制度起什么作用。因此,最重要的是学法理,是去培养自己的一种理论思考的能力,并不仅仅是逻辑思考的能力,对问题总体的把握,对政治的把握,对经济的把握,对社会的把握,注意,并不是你一定要学政治学经济学社会学,或是其他学科,而是你有一种基本的把日常生活中获得的关于政治经济文化等等各方面的东西变成你法学家思考的基石,因为法律固然是社会当中最重要的机制之一,但它一定是在社会的政治经济文化等各个方面的协调下去起作用的,因此,千万不要把法律看成是绝对的。你需要对自己的职业和学术有一个最高的关切,但在思考整个中国问题时,却不是把它放在第一位,而是从你的立场,用你的知识,推动社会的利益。

大家在学习法律的过程中,获得一个对自己本学科,对自己的能力,对本学科的界限要有一个适度的理解。如果说法学是个制度化,任何制度都只能解决一些问题,法学法理学也只能解决一些问题,整个法学也只能解决社会中一部分问题,一定要培养出这种能力,一定要知道,哪些东西从情理上去理解对方。

最终说来,学习法理,是为了提高我们对法律的掌握,对法律问题的思考,提高分析问题,解决问题的能力。大家一定要有一种,既要深入进去热爱它,同时又能嘲笑它的能力。做事情一定要认真,但反过来这个事情真是这么回事吗,有这个能力才能深入浅出,这是对自己能力的提高。

这就是为什么法理学不适合用教材去讲。”

所以,你看,力叔一片苦心孤诣,苍天日月可鉴啊......

   《政府论》本身有许多理性主义甚至激进主义的因子,但是正如上文所说,洛克通过一种模糊化的处理,使这种理性主义一直保持在一定的限度内,这就使他和英国内战期间的激进共和主义以及法国革命后的激进民主主义区别开来。此外,英国人的保守主义风格也是一个很关键的因素。借助洛克的"主权在民"理论,辉格党人为国家(权力)

8、 哈耶克:《自由秩序原理》

人权共识与全球多元稳定

哎呀,又扯远了,我要说的,其实是,德沃金。(专注跑题30年,我也是没救了.....)

   的正当性打下了根基,但是英国并未成为民主制共和国,而是选择了一种混合政体,一个披着君主制外衣的共和国。后来经历了十八和十九世纪的演变之后,英国在法理上确定了一种独特的的双主权结构,即戴雪所总结的法律意义上的议会主权和政治意义上的"选民主权(人民主权) "---这个"选民主权( 人民主权) "以下议院的代表选举制度实现了洛克的"主权在民"理论[4]( P. 146 - 147)。洛克的自然权利观念遥接"宗教改革"所产生的良心自由,深刻地改变了传统的自然法观念,英国主流思潮由此而进入了"权利时代"。此外,英国人对传统的"法律主治"有一种顽固的信仰,长期的普通法传统使人们对法治和司法的技艺理性有着很深的敬畏。所有这一切都体现了一种保守主义的精神,使他们最终避免了法国革命时的那种激进和狂热。

弗里德里希•奥古斯特•冯•哈耶克(1899-1992) ,奥地利经济学派传人,与以赛亚•柏林齐名的二十世纪消极自由主义代表人物,1974年诺贝尔经济学奖获得者。他的学术贡献远远超出经济学,涵盖范围从纯粹的经济学到理论心理学,从政治哲学到法律人类学,从科学哲学到思想史。他对我们至少关于三个领域的理解作出了重大贡献:政府干预、社会主义的经济后果及社会结构的发展。哈耶克出身旧奥匈帝国贵族,生于维也纳,在维也纳大学完成学业并任教,先后师从维塞尔和米塞斯。本书是自由主义思潮的最重要的经典之一。本书中作者从自由的概念出发,探讨了自由同社会伦理的多维度的关系,从而论证了自由在社会实践当中的价值所在。自由同法律的关系问题是作者给予深切关注的问题,他提出了一个扩展的社会的制度架构并进而探讨这种制度架构背后的正当性问题。在本书的第三部分,作者更就福利国家的自由问题进行了有益的探讨。

——评约翰·罗尔斯《万民法》

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   英国"光荣革命"发生在十七世纪末,它披着一层"托古改制"的保守色彩。一百年后,历史情势已经发生了巨大变化,其中最具有思想和理论意义的是从国家理性学说中诞生了卢梭的"人民主权"学说。法国革命发生在十八世纪末期,由于法国的君主专制远甚于英国,而理性主义经由十八世纪启蒙思想家们的弘扬,在当时已显现出了更大的威力,因此法国革命展现出了十分激进的民主主义色彩。法国革命借助"人民主权"的响亮口号,借助"自由、平等、博爱"的高贵理想,一举点燃了整个西欧的烽火,欧洲由此进入了革命年代。

9、伯尔曼:《法律与革命》

………………………………………………………………徐清飞

2013年2月14日,德沃金辞世。学界的哀婉之辞是:人类思想苍穹的一颗巨星陨落。

我对卢梭政府学说的解释用了一个具有卢梭特征的词,即"准自然-政治状态"[5]。这个状态不属于纯粹的自然状态,但也不属于例行化的政治状态,而是一种特殊或非常状态,它既有自然状态的绝对规范主义的正当性( 自然法的正义性),又有革命时刻的特殊性的绝对规范主义合理性。这个状态的主体,既不是自然状态下的自由、平等的自然人,也不是日常政治状态( 法治状态)下的臣民或公民个体,而是人民( PEOPLE,作为单数的全体),具有决断权威的从事政治决断的创制立法权的人民,而且是不停息地处于革命时刻的人民。在卢梭的学说里,(点击此处阅读下一页)

《法律与革命》是埃默里大学和哈佛大学法学教授哈罗德•J•伯尔曼集40年心血写成的一部力作,着重研究“西方法律传统”的形成因素。该书分为两部,第一部论教皇革命与西方法律传统的形成,第二部论新教改革与西方世俗法律制度的形成。伯尔曼打破了西方人通常的历史观,重新界定了“西方”、“西方法律传统”和“革命”这样一些关键词。他将现代西方文明和法律制度的根源追至十一世纪的“教皇革命”,亦即将现代性的起源归根于中世纪的政教之争;其后,十六世纪的“新教革命”又将孕育在宗教外衣下的现代性予以世俗化,从而生发出现代世界的种种文明表象和制度建构。这一现代性的展现过程也是一个不断“革命”的过程,它内在蕴含了从“教皇革命”、“新教革命”直到“法国大革命”和“苏俄革命”的全部历程。革命从正反两反面塑造了现代世界的面貌。

价值多元与罗尔斯的理论转向

纽约大学法学院称他为:“大概是少数一两位在二百年后仍会被法律学者所研读的当代作者”。

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10、拉德布鲁赫:《法哲学》

——评威廉•盖尔斯敦"Pluralism and Social Unity”

霍尔堡奖学术委员会这样称赞德沃金:“致力于发展一套具有原创性与高度影响力,将法律奠基于道德之上的理论;这套理论具备将抽象的哲学观念与论证和日常具体的法律、道德与政治关怀相结合的独特能力”。

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古斯塔夫•拉德布鲁赫(1878-1949),二十世纪德国影响最深远的法哲学家和刑法学家之一,本书是其代表作。他一生曾两度出任魏玛共和国司法部长,又长期遭到纳粹政权的排挤和压迫。他的法哲学源于新康德主义哲学,是新康德主义马堡学派在法哲学方面的代表人物。拉德布鲁赫信奉前启蒙的理性主义和非科学理论结果的相对主义。这种理性主义在理性地揭示终极矛盾的任务中,同时看到世界并不能完全为理性所化约。相对主义是民主在思想上的前提:民主拒绝把自己和确定的政治观点视为等同,而是准备将对国家的领导委托给任何一个能够获得多数的政治观点,因为它没有找出一个衡量政治观之正确性的明确标准,也不认为可能存在一种超越党派的立场。相对主义认为,没有一个政治观点是可以被证明或者是反驳的;相对主义同时给我们传授了对自己观点的坚决性和对相反观点的包容性的认知。

………………………………………………………………李琛

纳尼,毫无疑问,德沃金是当今世界最具影响力的法理学家和政治哲学家之一。他不仅和哈特等引领了法理学在当代的激辩和重生,他的正义理论足以和罗尔斯相提并论,他的时事评论所树立的标准,是绝大多数公共知识分子难以超越的。德沃金不仅是当代法政哲学家的典范,而且也将是未来法政哲学家的典范。

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从意见与意志之区分看哈耶克的政治理论

德沃金生前最后一本著作是《刺猬的正义》。

本文责编:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:/data/73716.html

——兼评哈耶克《法律、立法与自由》第三卷

在这本书的最后,德沃金写道:“我们的生活如果没有尊严只不过转瞬即逝。但如果我们努力过一个好的生活,我们便创造了更多的东西。我们为我们必死的命运下了一个注脚。我们将我们的生命变成了浩瀚的宇宙星尘中的一粒粒钻石。”

………………………………………………………………邹益民

那么,德沃金使得他自己成为宇宙星尘中的一粒钻石了吗?

分裂的哈耶克:自由的两种论证理路和两种法律观的混淆

从《刺猬的正义》这本书名说起,古希腊诗人阿奇洛库斯有一句名言:“狐狸知道很多事,但刺猬只知道一件大事。”

——对哈耶克《自由秩序原理》一书的文本分析

德沃金说,这也可比喻两种类型的哲学家,狐狸型的哲学家对正义抱有怀疑态度,所论之道德困局,往往发人深省;但刺猬型哲学家不同,他们直指根本问题,要给出一个终极答案。他觉得,自己终身所做的工作,便是尽一个刺猬型哲学家的天职。

………………………………………………………………刘小平

德沃金一生著作颇丰,其中《认真对待权利》、《法律帝国》、《原则问题》、《自由的法》、《至上的美德》,足以名垂青史。

立法的限度

在这些著作中,德沃金不断阐释和深化其权利理论,将之运用于解决美国社会的各种重大争议。

——评哈耶克《理性主义的种类》、《建构主义的谬误》、《两种心智类型》

几乎所有的当代法学理论家都感到有必要把他们自己的观点建立在对德沃金的观点的评述上,而无沦对之是同感,还是反感。

………………………………………………………………汤善鹏

值得注意的是,德沃金毕业后曾为美国联邦法院最著名的汉德法官做过一年助理,也做过四年律师,但很快回到大学任教。

“分析的”自然法学

德沃金VS汉德。1957年,德沃金因为在哈佛大学成绩优异而被选为汉德法官的法律助手。当时大名鼎鼎的汉德已经85岁了,德沃金20来岁初出茅如,他公开质疑汉德法官“霍姆斯讲座”的讲稿,批评汉德对布朗案的评价。尽管如此,汉德法官后来非常欣赏德沃金的才华,称赞德沃金是“我所有法律助手里最优秀的一位”。司法克制是汉德法官终生的司法哲学,他反对法官依据宪法宣布立法机关或者行政机关的法令无效。德沃金针锋相对,将他理想中的法官比作希腊神话中的大英雄赫拉克里斯,宣称“法院是法律帝国的首都,法官是法律帝国的王侯”。

汉德法官是美国历史上最伟大的四位法官之一,其他三位分别是霍姆斯、布兰戴斯和卡多佐。但汉德从未担任过联邦最高法院大法官。曾经有人问法兰克福特大法官谁是联邦最高法院最伟大的法官,他回答说,最伟大的法官不在最高法院。(关于汉德法官的更多资料可参照何帆法官翻译的《永远的勒尼德•汉德法官》)

——兼评菲尼斯《自然法与自然权利》

德沃金说:“我曾努力为我的决定负责,不虚度此生,当我还是一个华尔街律师的时候,我意识到这并非我想要的生活。所以我选择离开,从事更有意义的事,也就是为那些疑难、重要和有价值的事情而思索和辩论。”

………………………………………………………………崔灿

1962年,30岁的德沃金取得了其学术生涯的第一个职位,任耶鲁大学法学院副教授。此后他在牛津大学、纽约大学任教,再也没有离开过学术界。

从“理性主义”自然法到“意志论”的自然权利

德沃金VS哈特:法理学的“瑜亮之争”

——评施特劳斯《霍布斯的政治哲学》

1967年,德沃金在《哈佛法律评论》上发表《规则的模式》一文,这是他向法学界投下的一枚重磅炸弹,“他的颠覆,是一场切中要害的法理学革命”。

………………………………………………………………吴彦

德沃金的成名作《认真对待权利》直接对哈特理论提出批评,由此开启了德沃金与牛津大学法理学教授哈特长达40年的学术“瑜亮之争”。抛开繁枝末节,这场争论的中心是“法律和道德究竟有无必然联系”这一古老而扰人的题目。

制度何以为凭?

哈特的法律实证主义把法律视为一种约定俗成的社会事实。即,法律要求什么、禁止什么或者许可什么完全取决于特定政治社群既往的立法决定或司法判决,而无关乎道德评价。将法律放在一边,将道德规则隔离在法律体系之外。法律是什么是一回事,法律是否符合一条道德标准是另外一回事,“恶法亦法”。

——兼评桑德尔《自由主义与正义的局限》

但在德沃金看来,实证主义的这个看法不是对我们真实法律实践的忠实解说,因为它忽略了法律实践中公民、律师和法官之间在法律判断上存在着广泛而深刻的分歧,分歧的实质源自于我们拥有法律实践之道德目的的不同观念。说到底,无论怎样的司法判决,其必定包含一个道德论述的根据,它是司法判决的“无声序幕”。德沃金在规则之外发现了“原则”,并且论证说原则与规则不同,原则对法官也有约束力。更重要的是,原则无法通过“承认规则”识别出来,它的约束力来自于法律界长时期形成的妥当感,它本身是道德原则。

………………………………………………………………资琳

对法律实践之道德目的的敏感和反思促成了德沃金著名的法律解释理论。解释的对象,并非法律条文中具体的规则或原则,而是作为整体的法律实践。

从“监狱网络”审视权力

其实,没有哈特,可能就没有德沃金的学术崛起。早在牛津求学期间,哈特便注意到这个学习成绩异常优异的学生。德沃金到牛津任教后,开始对哈特的法实证主义提出了几近全面、毁灭性的批判。但,哈特赏识他的才华,仍然力荐他接替自己,担任牛津大学法理学首席首席教授。从1969年开始,德沃金担任该职位直至1998年。出任牛津法理学教席对德沃金的学术生涯来说,是个巨大的转折,德沃金的主要学术思想也都奠基于这个时期。

——简评福柯《规训与惩罚》

讲真,哈特与德沃金,倒是让我一下子想起欧阳修与苏轼的关系:老夫当退让此人,使之出人头地。

………………………………………………………………陈媛

德沃金VS波斯纳:法理学的经典之战

微观权力分析

德沃金的理论在法理学者中间激起了惊涛骇浪,法律解释理论引起了法律实证主义者的不安。

——读福柯《规训与惩罚》

这直接激发了他与以波斯纳法官为代表的法律实用主义的论战。虽然据说德沃金和波斯纳私交甚好,但在学术作品中双方却或多或少表达出对对方观点的“刻骨的憎恶”,揶揄、奚落、嘲笑充斥其中。(《法律与道德的关系》)

……………………………………………………………… 韩平

法律实证主义观点断然否认规范性的道德评价在法律实践中的作用。波斯纳认为,法官面对案件应该试验性地尝试不同的解决办法,从而来决定哪一个是奏效的且可以把案件对付过去。

生命权力、新自由主义与帝国

实际上,谁都想要一个奏效的解决办法,真正的问题是如何对一个裁判是否奏效作出判断。德沃金认为这样的判断只能是根据道德理由。相反,波斯纳所力推的是心理学、生物学、经济学、社会学以及博弈论等实证的社会科学理论,他极力排斥的正是规范性的道德理论。

——论哈特和奈格里“帝国—大众范式”解放旨趣的不彻底性

德沃金要把规范性的道德理论注入法理学,波斯纳要建立一种法律的社会科学研究。德沃金在《法律帝国》中所虚拟的赫拉克勒斯是一个兼具道德哲学修养的法官,波斯纳则一心要实现霍姆斯大法官的著名预言——“一种理想的法律研究之未来属于统计学和经济学家”。这样的两种截然对立的看法仍然在激烈争夺着当今法理学研究范式的主导权。

………………………………………………………………孙国东

概览上述著名论战,不得不提及德沃金的代表性著作

永久和平论还是帝国主义的新宣言

关于《认真对待权利》。德沃金认为,“合法律”不一定等于“合法性”,因为二者之间既可能一致,也可能冲突。众所周知,“合法性”主要基于人们的“同意”和“认可”。

——《 帝国——全球化的政治秩序》书评

因此,如果没有自由与平等的前提,“合法律”就可能背离人类社会创建法律的终极目的,进而消减每个人的福祉总量。所以,对任何成文的法律规定,都应保持足够的警惕。唯有权利才是人们捍卫自己利益不被侵害的最后城堡,才是维护自己作为人的尊严的基本保障,因此,应该且必须《认真对待权利》。

………………………………………………………………李新安

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全球化的政治秩序:帝国,抑或村落?

基于此,德沃金尖锐批判了美国法律传统中的实证主义与实用主义倾向,一再强调政府必须平等地尊重和关心每个人的权利,不得为了社会福利或者其他社会利益而牺牲人的基本权利。

——评麦克尔•哈特、安东尼奥•奈格里合著《帝国》

他认为:“这些权利使法律本身更为道德,因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。……权利给人们以保障,保障人们的法律受道德原则的指导,而不是受享有足够的政治权利的人的私利的指导。” 而且,“在一个承认理性的政治道德社会里,权利是必要的,他给予公民这样的信心,即法律值得享有特别的权威……权利是使法律成为法律的东西。”

………………………………………………………………姚选民

德沃金赞同这样一种平等权利理论:权利是社会治理的核心。“如果政府不能认真地对待权利,它也不能够认真地对待法律。

社会学法学、法律社会学与法律人类学

基于《认真对待权利》确立的基本观点,德沃金构建了他的法理学体系,不仅批判并超越法律实证主义,而且坚持认为法律理论依赖于政治与道德理论,并把法律理论根植于一种解释理论,将平等的政治价值作为法律理论的核心部分。

社会学法理学的(可能)代价与限度

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——从社会整合看庞德《法理学》(第1卷)

“法官的任务是运用法律而不是改变法律来符合他们自己的伦理学和政治”、“法律权利仅仅是最佳未来的奴仆,这些权利是他们为达到那个目的 而创造出来的工具,并不具有独立约束力和根据”。因此,“一个法官如果不求助于政治理论,探索支撑法规、先例和宪法的‘原则结构’,他就不会知道什么是法律,也不可能忠实于法律”。结果就会违背法律的终极精神,将法律异化为伤害个人权利的工具。

………………………………………………………………孙国东

德沃金的法理学及其权利论,不仅触动了学术界,而且也触动了广大公众的思想,以至于像《时代周刊》这样的杂志也发表文章为之喝彩。

何种程度上的实用主义?

关于《法律帝国》。在1986年出版的《法律帝国》一书中,德沃金有系统地针对“就政治道德而言,以什么方式或依据什么判断标准,来决定一个人是否享有某项法律权利才是正确的”,提出了原则一贯性,来指称他的法律观。

——读庞德《法理学》(第1卷)

由于在美国,法律主要是经过法院尤其是法官的解释之后才得以实施的,因此,德沃金强调法律的解释,实际上是强调了法院和法官在法律运行中的地位和作用。

………………………………………………………………沈映涵

正是在这个意义上,德沃金将这部著作取名为“法律帝国”,称“法律既不可能由任何原则或规则体系阐述得淋漓尽致,每种这样的体系都有自己控制的具体行为的领域。任何官员与其权力也不可支配我们的生活。法律的帝国,并非由疆界、权力或秩序界定,而是由态度界定。”

伦理价值的“认同”与“利益”意义

澳门新葡亰平台游戏:综合医学派,西方法律艺术学书评随想章集。因此,这种对法律的态度,其核心是如何看待法律,如何解释法律。而在人们对待法律的态度和关于法律的解释中,法院和法官的作用最为重要:“法院是法律的首都,法官是帝国的王侯。”

——兼评庞德《法理学》第2卷

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………………………………………………………………邹益民

德沃金不仅主导了我们这个时代的法理学论辩,而且还在政治哲学和道德哲学方面独树一帜,影响深远。

社会学法理学进路中的法律与道德

按照他的观点意味着法官要以原则一致的方式来裁判,社群成员在法律面前的实质平等,这体现出一个更为抽象、层次更高的政治道德原则,即被德沃金誉为“至上美德”的“平等”。

——评庞德《法律与道德》

德沃金赋予人性尊严两个面向,其一是彰显平等的“内在价值原则”,即每个人的生命都有一种特别的客观价值;其二是彰显自由的“个人责任原则”,即每个人都负有实现成功人生的特殊责任,其中包括判断何种人生对自己而言是成功人生的责任。内在价值原则和个人责任原则结合在一起构成了德沃金有关法律、政治与道德论述的“共同基石”。

………………………………………………………………杨晓畅

从人性尊严这一最抽象、最基本的政治权利出发,我们能更好地理解德沃金何以强调权利是“对抗集体利益的政治王牌”。作为自由主义的信奉者,德沃金主张政府必须平等尊重和关心个人权利,而反对功利主义所推动的以集体利益为目标的政策,反对为了增进大多数人的最大幸福而牺牲人权。

社会学法理学与封建因素的“联姻”

在德沃金那里,自由和平等并不冲突,而是整合在一起。对德沃金来说,一个缺乏平等关怀的政府会使得个人自由成为空头支票,这是对右翼自由主义的回应。另一方面,一个否定个人自由的政府则损害了平等尊重的道德原则,这是对传统左派的回应。

——简评庞德《普通法的精神》

德沃金认为,对任何一种价值的理解,必须同时去解释其他价值的概念,从而使得各种价值彼此贯通、紧密联结。德沃金如此形容:“在价值中,就像在科学中,我们每次一块甲板一块甲板地在海上重建我们的航船;或者,如果你更喜欢的话,黎明曙光在整个大地上缓缓破晓。”

………………………………………………………………杨晓畅

德沃金自诩为刺猬型的哲学家,在最后的作品《刺猬正义》中,德沃金通过哲学反思,真诚而严肃地为我们这个世界的各种重要价值编织了一张融贯一致的信念之网。这可能是德沃金思想中最具原创性和冲击力的部分。

社会神中法律人的理性创造

如上所述,德沃金认为,法律始终具有道德性,这种道德性镶嵌于法律原则中,反映出宪法的基本价值和立国的基本共识,这种基本价值和共识,应当是自由与平等,是对公民权利的认真对待,是对一个“平等关怀与尊重”的良好社会的坚守。

——庞德《法律史解释》读后

在他看来,在政治和法律制度的背后,应当有一个不可克减、不可动摇的东西,即承认每个人拥有自我决定、自我实现和自我负责的权利。

………………………………………………………………洪建

由此,得出其在《刺猬的正义》里表达的态度,我们每个人有好好生活的责任。

整合进路中的发展策略:伯克利学派的理论纲领

“我们有一个好好生活的责任,艰巨的任务是要以尊重我们自己的方式行动。愉悦我们自己并不足够。”

但难道自我维护与我们对于他人的道德责任不冲突吗?

“不。第一个重要的任务是生活好——这是伦理,然后才是看这一点如何与我们对其他人的责任相关联——这是道德。这个联结是双重的。一个是尊重他人的生活的重要性,另一个是对自己生活的同等关注。”

——兼评塞尔兹尼克与诺内特《转变中的法律与社会:迈向回应型法》

关于《原则问题》。德沃金在《原则问题》一书中对功利主义权利观——尤其是制度经济学和法律经济学中蕴涵的权利观的批判。在德沃金看来,这种以功利主义为背景的法治观本质上一种工具主义和投机主义的观念,对法治自身内部目标会产生一定的损害和干扰。因此,对秉持这一法治观的缺陷应该持有必要的警惕和反思。

………………………………………………………………侯瑞雪

德沃金不仅学术成就斐然,同时还是一位活跃的公共知识分子。德沃金长期为美国著名杂志《纽约书评》供稿,他持续不懈地加入到一系列争议话题的公共讨论。为此,罗尔斯称他为:“当代的密尔”。

法律社会学中的法律文化概念

德沃金的伟大功绩在于,他能够把自己对于这些重大理论问题的观点同具有重要现实意义的问题联系起来。

——评劳伦斯•弗里德曼《选择的共和国》

德沃金四十多年来所建立起来的法律哲学和政治哲学就是在辩护“法律是政治道德的分支”这个核心观念。他说:“法律不仅仅只是规则的组合,还包括原则”、“法官没有裁量权、没有造法的空间”、“任何法律诉讼都有正确答案”、“自然的法律权利是存在的”、“‘法律’是诠释性的概念”、“法理论是规范性的理论”、“规定性的法律概念才是我们理解法律的核心概念”、“法律命题的成立基础无法被社会事实穷尽”等等。

………………………………………………………………李强

德沃金的观点一以贯之。读完他的著作,大部分人应该都有这样的感觉:如果你同意其中一项论点,那么你必须同意他的所有论点;或者,反过来说,如果你想击倒其中的一项论点,那么你必有能耐击倒他的所有论点。

一般法理学如何可能

作为理想主义者的德沃金,终其一生都在用他的法哲学、政治哲学和道德哲学来介入社会现实。在他那里,理论和实践从来就不曾分开过。一方面,德沃金关于实际社会政治问题的讨论,始终建立于他具有高度内在一致性的法政哲学的思想基础之上。另一方面,他的法学与哲学思想,又为他关于现实问题的思考所塑造。这样的一种在理论和实践之间游刃有余的高超转化能力,实在是让人钦佩。

——评威廉•特维宁"Globalization and Legal Theory”

关于德沃金的学术遗产

德沃金的哲学之所以值得我们重视,因为理解他的哲学有助于我们更锐利地掌握住政治性的概念。对于许多政治性的概念,如“民主”、“自由”、“正义”、“法治”、“共善”,一般人虽然熟悉,但掌握的程度其实相当有限。许多人至今仍然粗糙地相信,民主就是多数决,自由就是不受约束,正义就是惩恶扬善或德福一致,法治就是遵守法律,共善就是总体福祉的最大化。对德沃金而言,这些政治性的概念,存在着准确与不准确的理解之分,一般人会停留在粗糙理解的阶段,因为他们发现,理论家对这些概念,一直有巨大的争议,即使他们愿意尊重专业,他们还是无所适从,而许多人从理论争议的存在,甚至错误地推论说,这些政治性的概念,只是掩饰压迫异己和权力竞逐的工具,根本就无所谓准确与不准确理解之分。

很不幸地,粗糙理解这些政治性概念的一群人,只能过粗糙的政治生活,对于压迫和宰制,可能无力抵抗。解放的起点,根据德沃金的哲学方法(为我们的政治生活提供最佳的建构诠释),在于直接去面对我们的政治生活,试着去赋予政治社群存在的可能意义或价值,试着从这些可能的意义和价值中,去论证一套足以让我们的政治社群成为最佳政治社群的价值和原则,进而以这套价值和原则为本,回头去反省和理解什么是民主、自由、正义、法治和共善。

德沃金留给我们的答案是这样的:每个人如何过他的一生,对我们的政治社群而言,都具有内在而客观的重要性;在这样的政治社群中,每个人也都对自己一生应该如何过,承担个人责任。他也强调,人在这样的政治社群中生活,才活得有尊严。不论我们是否同意德沃金,要改善我们此地的政治生活,我们没有别人可以依赖,除了设法让自己的思想尽早脱离充满粗糙理解的状态。(摘自《南方周末》)

………………………………………………………………周国兴

他善辩、睿智、文雅,追随者和批判者都大有人在。当你开始试图靠近这位思想巨星,你会不由自主地被他的恢弘所长久吸引。

现代社会需要怎样的法律理论?

回到开头,此时,我们当然,也必须要说,德沃金他将自己的生命变成了浩瀚的宇宙星尘中的一粒钻石。

——评W. Friedmann《法理学》

唉,人类群星闪耀,世上再无德沃金.....

………………………………………………………………刘岩

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功能现实主义视角中的法

德沃金主要作品年谱:

《认真对待权利》(1977)

《原则问题》(1985)

《法律帝国》(1986)

《生命的自主权:关于堕胎、安乐死以及个人自由的论辩》(1993)

《自由的法:美国宪法的道德解读》(1996)

《至上的美德:平等的理论与实践》(2000)

《身披法袍的正义》(2006)

《民主是可能的吗?新型政治辩论的诸原则》(2006)

《最高法院的阵形》(2008)

《刺猬的正义》(2011)

——霍贝尔《初民的法律:法的动态比较研究》介评

………………………………………………………………杨晓畅

追寻“中国”?

——评黄宗智《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》

………………………………………………………………陈昉

法律实证主义与法律现实主义

“描述社会学”解读

——评哈特《法律的概念》

………………………………………………………………沈映涵

哈特《法律的概念》的功利主义检讨

——以法律与道德的分离为中心

………………………………………………………………徐清飞

法律实证主义的强立场

——兼评拉兹《法律的权威》

………………………………………………………………朱振

作为命令的法律

——兼评约翰·奥斯丁《法理学的范围》

………………………………………………………………甘德怀

卡多佐的社会功利观

——解读卡多佐《司法过程的性质》

………………………………………………………………王虹霞

规则怀疑论者的规则观

——评卡尔·卢埃林《荆棘丛》

………………………………………………………………刘剑

可估量性:经由传统而实现的“神话”

——评卡尔·卢埃林《普通法传统》

………………………………………………………………刘剑

“基本法律神话”的破灭

——评杰罗姆•弗兰克《法与现代心智》

………………………………………………………………于晓艺

为什么是行为?

——评The Bramble Bush:On Our Law and Its Study

………………………………………………………………周国兴

其他

法律如何在“社会情境”下存在

——读昂格尔的《批判法学运动》

………………………………………………………………张翠梅

从传统看伯尔曼的法律观

——评伯尔曼《法律与革命——西方法律传统的形成

………………………………………………………………于晓艺

立法过时的司法应对

——评卡拉布雷西《制定法时代的普通法》

………………………………………………………………汤善鹏

“积极权利论”的陷阱

——评史蒂芬•霍尔姆斯等《权利的成本》

………………………………………………………………孙国东

我们需要一种怎样的历史理解:从自然法思想切入

——评约翰•M•凯利《西方法律思想简史》

………………………………………………………………崔灿

新康德主义视角下的韦伯政治思想

——兼评韦伯《民族国家与经济政策》

………………………………………………………………邹益民

从自由主义民主到世界主义民主

——评戴维•赫尔德《民主与全球秩序:从现代国家到世界主义治理》

………………………………………………………………王晶宇

精神分析与自我反思:哈贝马斯对弗洛伊德的批判与借鉴

——兼评哈贝马斯的《认识与兴趣》

………………………………………………………………龚智慧

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